Boşanma davalarında uygulamadaki en büyük sorun müşterek çocukların velayeti konusunda çıkmaktadır. Bazı durumlarda velayet hem anneye hem de babaya verilmekte olsa da genelde velayet yalnızca bir tarafa verilmektedir. Bu durumda da eşler çocuklarının kiminle kalacağı ve çocuklarının velayeti karşı tarafa verildiğinde çocuklarını görüp göremeyecekleri konusunda tedirgin olmaktadırlar. Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin davalarda ya da boşanma davalarındaki taleplerde bakılacak en önemli husus “ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARIDIR.” Bunun sebebi ise kişisel ilişki kurma hakkının uluslararası sözleşmelerde karşılıklı bir hak olarak düzenlenmesidir. Yani bu hak yalnızca anne ve babaya tanınmamıştır. Çocuk açısından da bir hak olarak düzenlenmiştir. Kişisel ilişki kurulurken yalnızca çocuğun üstün yararına bakılması da her zaman doğru olmayacaktır. Kişisel ilişki hakkı tanınan anne ya da babanın koşulları, yaşadığı ülke ya da şehir, tatil günleri gibi hususlara da dikkat edilecektir.
Yargıtay kararlarında da düzenlendiği üzere kişisel ilişki kararı verilirken çocuğun anne ya da babanın yanında yatılı olarak kalması esastır. Ancak özellikle küçük yaştaki çocuklar için hükmedilecek olan kişisel ilişki tesislerinde bu kural esnetilebilmektedir. Kişisel ilişkiye ilişkin kararların süresinin belirlenmesine, müşterek çocuğun yaşı, çocuğun zaman algısı, kişisel ilişkinin gerçekleşeceği yer ve kişisel ilişki süresi ayrı bir öneme sahiptir. Bu nedenle kişisel ilişki hakkının çocuğun yararına olup olmadığını tespit edecek olan hakimin, çocuğun yaşını her somut olayda ayrıca dikkate alması gerekmektedir. Çok küçük yaştaki bir çocuğun, velayetin kendisine bırakıldığı annesinden ya da babasından uzunca bir süre ayrı kalması yerinde olmayacağı gibi, büyük olsa bile okul yaşında olan çocuklar yönünden de kişisel ilişkinin eğitimlerini aksatacak şekilde düzenlenmesi uygun olmayacaktır.
Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin haktan feragat edilmesi mümkün değildir. Buna ilişkin yapılan sözleşmeler de geçerli değildir. Yargıtay kararlarında da beyan edildiği üzere buna ilişkin düzenlenen protokoller çocukların üstün yararına açıkça aykırı olup hükümsüzdür. Velayet hakkı kendisinde olmayan taraf çocukla görüşebilmek için boşanma davasında talepte bulunabileceği gibi ayrı bir dava açarak da çocukla kişisel ilişki kurulmasını talep edebilir. Bu husus Türk Medeni Kanunu 326/son maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre “Çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz.” Hükmü yer almaktadır. Bir başka deyişle çocuğun velayeti sizde değil ise veya çocuk sizin yanınızda bulunmuyor ise ve elinizde Kişisel İlişki Kurulmasına dair bir mahkeme kararı bulunmuyor ise eşinizin buna rıza göstermemesi halinde çocuğunuzu göremezsiniz. İdeal olan eşlerin çocuk ile kişisel ilişki kurulması yönünde çocuğunu teşvik edici ve çocuk ile diğer eş arasında şahsi ilişkinin sağlıklı yürümesini sağlayıcı önlemler almasıdır. Ancak kanuni düzenleme karşısında diğer eşi mahkeme kararı olmadan buna zorlama imkanı tanımamaktadır. Aksine bir tutum veya davranış örneğin zorla çocuğu almak gibi eylemler diğer koşulların da varlığı halinde suç teşkil edecektir.
Hukukumuzda çocukla kişisel ilişki kurma sadece eşlere tanınan bir hak olmadığı gibi boşanma ya da ayrılık davalarına özgü bir kurum da değildir. Şahsi ilişki tesisi tesisi kural olarak anne ve babaya tanınan bir hak olmakla beraber bazen bu hakkı başka kişilerin kullanma imkanı da bulunmaktadır. Kişisel ilişkiye ilişkin hükmedilen kararlara karşı her zaman dava açılabilecektir. Yani hem boşanma davası ile birlikte hükmedilen kişisel ilişki kararına karşı hem de ayrı bir dava ile talep edilen kişisel ilişki kararlarına karşı yeni bir dava açılabilecektir. Bu davada kişisel ilişkiye ilişkin kararın kaldırılması veya azaltılması istenebileceği gibi değiştirilerek artırılması da talep edilebilecektir. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını Türk Medeni Kanununun 324. maddesinde gösterilen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki hakkı kendilerinden alınabilir. Velayet ve kişisel ilişki konularında yeterli ayırt etme ve idrak gücüne sahip olan çocukların kendi yüksek yararlarına açıkça aykırı olmadıkça görüşlerini ifade etme hakkı bulunmaktadır. İdrak çağındaki çocuğun görüşlerine, isteklerine ve duygularına gereken önem verilerek bir karar verilmesi gerekmektedir. Çocukla kişisel ilişki kurulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasına ilişkin davalarda görevli mahkeme Aile Mahkemeleridir.
BOŞANMA AVUKATI Av. Beril SAKALLI